Além da Constituição, a moral na Administração precisa ser prevista em Lei?

Postado em Julgados Por Kayo Leite Em 4 agosto, 2014

 

Curiosa decisão do Superior Tribunal de Justiça afirmou que a contratação de parentes para cargos em comissão antes de previsão legal ou da Súmula Vinculante STF 13 não caracteriza improbidade. A decisão faz algumas divagações sobre a distinção e proximidade entre ilegalidade e improbidade. Enfim. Mas é bom recordar que nos debates que precederam a Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal já dizia que “a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática […] proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.” (RE 579.951). Se o nepotismo viola o princípio da moralidade, e sendo que uma das modalidades de improbidade decorre dos atos “que atentam contra os princípios da Administração Pública” (Lei 8.429/1992), parece que é contraditória a decisão do STJ. No entanto, é evidente que a causa era complexa e, por isso, a Corte primou pela segurança jurídica. Veja-se abaixo a ementa a que se refere a decisão:

Superior Tribunal de Justiça

Informativo nº 540 (28 de maio de 2014)

Direito Constitucional e Administrativo. Não configuração de ato de improbidade administrativa.

Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa.

Ref.: REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014

Fonte:  <http://www.blogservidorlegal.com.br/alem-da-constituicao-moral-na-administracao-precisa-ser-prevista-em-lei/>

Improbidade administrativa enseja em perda dos proventos da aposentadoria?

Postado em Notícias Por Blog Servidor Legal Em 13 julho, 2015

 

A aplicação da pena de cassação de aposentadoria à servidor público é possível, seja em razão do caráter contributivo dos benefícios previdenciários, seja à luz dos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, desde que haja expressa previsão legal e que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda em atividade.

Esse entendimento foi exarado pela 6ª Turma do STJ, ao julgar Recurso em Mandado de Segurança envolvendo um delegado de Polícia, aposentado por invalidez permanente, condenado criminalmente à pena privativa de liberdade por cometimento de ato de improbidade administrativa, que teve aposentadoria cassada em razão desse ilícito.

Fonte: Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados

< http://www.blogservidorlegal.com.br/improbidade-administrativa-enseja-em-perda-dos-proventos-da-aposentadoria/>

Desconto administrativo na remuneração de servidor? Só se for autorizado!

Postado em Julgados Por Aline Ramos Bulé Reichenbach Em 7 abril, 2014

 

O artigo 45 da Lei 8.112/1990 é claro: “salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento”. Não há na norma, nem dela se pode extrair, algo do tipo “salvo por determinação administrativa”, “salvo discricionariedade da Administração”, que seja. Assim, somente com a aquiescência do servidor é que a Administração poderia efetuar algum desconto em suas verbas remuneratórias. Infelizmente essa regra não é observada pela Administração, que insiste na falácia de que teria liberalidade no manejo da remuneração dos servidores. Caso semelhante foi avaliado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, conforme se vê abaixo:

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Informativo nº 265 (17 a 21 de março de 2014)

Servidor. Pagamento alegadamente indevido. Desconto das parcelas em folha de pagamento. Ato unilateral da Administração. Necessidade de anuência prévia. 

O desconto de quaisquer valores em folha de pagamento de servidores públicos pressupõe sua prévia anuência, não podendo ser feito unilateralmente pela Administração, pois o art. 46 da Lei 8.112/1990 apenas regulamenta a forma de reposição ou indenização ao Erário após a concordância do servidor. Assim, não pode o servidor ser compelido à devolução dos valores por se tratar de verba alimentar e recebida de boa-fé. Unânime.

Ref.: Ap 2005.36.00.009636-6/MT, rel. Des. Federal Ângela Catão, em 19/03/2014.

Fonte:  <http://www.blogservidorlegal.com.br/desconto-administrativo-na-remuneracao-de-servidor-se-autorizado/>

TCU pode fiscalizar entidades sindicais

Postado em Julgados Por Robson Rodrigues Barbosa Em 21 abril, 2014

 

O Supremo Tribunal Federal consentiu com a possibilidade de o Tribunal de Contas da União fiscalizar as receitas obtidas pelas entidades sindicais oriundas da contribuição sindical compulsória (imposto sindical).

O TCU já sustentava a sua competência para apreciar a destinação da contribuição sindical em razão da sua natureza tributária, porque a caracterizaria como recurso público e por isso chamaria a atribuição do inciso II do artigo 71 da Constituição da República). Na contramão, o Ministério do Trabalho e Emprego tinha posição firme acerca da inconstitucionalidade desse controle contábil das entidades sindicais.  No entanto, por determinação do TCU, o MTE expediu a Orientação Normativa nº 1/2011 para normatizar a contabilidade das movimentações financeiras que dizem respeito à contribuição sindical. A propósito, lembre-se do Veto Presidencial ao artigo 6º da Lei nº 11.648/2008, em que afirmou ser inconstitucional a obrigatoriedade das entidades sindicais prestarem contas ao TCU, sob o entendimento de que o procedimento violaria a sua liberdade e autonomia.

Mas parece que a intenção do TCU em fiscalizar a contribuição sindical é assegurar a transparência, e não no sentido de direcionar o emprego da verba, porque, embora a sua aplicação seja vinculada aos fins do inciso II do artigo 592 da CLT, a liberdade e a autonomia dos sindicatos lhes permite a discricionariedade nesse âmbito, sendo inconstitucional qualquer investida do Poder Público nessa faculdade sindical. Até mesmo porque o próprio TCU afirmou a inexistência da obrigatoriedade da prestação de contas anual (ordinária) pelos sindicatos, dado o advento do inciso I do artigo 8º da Constituição, sendo que a fiscalização sobre as entidades sindicais ocorrerá por exceção (Acórdão TCU 2065/2008 – Plenário).

Veja-se abaixo a notícia a que se refere a decisão:

Supremo Tribunal Federal

Informativo nº 739 (17 a 21 de março de 2014)

Contribuição sindical e fiscalização do TCU

As contribuições sindicais compulsórias possuem natureza tributária e constituem receita pública, estando os responsáveis sujeitos à competência fiscalizadora do TCU, cujo controle sobre a atuação das entidades sindicais não representa violação à respectiva autonomia assegurada na Constituição. Com base nessa orientação, a 1ª Turma denegou mandado de segurança em que sindicato buscava se desvencilhar da obrigação de prestar contas.

MS 28465/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 18.3.2014. (MS-28465)

Fonte: < http://www.blogservidorlegal.com.br/tcu-pode-fiscalizar-entidades-sindicais/>

Permitida a cumulação de cargos públicos da área da saúde

Postado em Notícias Por Blog Servidor Legal Em 14 setembro, 2015

 

É permitido ao servidor público cumular dois cargos públicos de profissões regulamentadas na área da saúde, nos termos do disposto no art. 37, XVI, “c” da Constituição Federal, desde que comprovada a compatibilidade de horários entre os cargos exercidos.

Com esse entendimento, a Turma Especializada III do TRF da 2ª Região garantiu à servidora a cumulação do cargo de nutricionista na Secretaria Municipal de Duque de Caxias e o cargo de Tecnologista em Saúde Pública da Fundação Oswaldo Cruz.

No caso em questão, ao ser convocada para a posse no cargo da Fundação Oswaldo Cruz a servidora fora informada que deveria pedir exoneração do cargo de nutricionista que exerce na secretaria municipal.

Patrocinada por Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues, a servidora salientou em mandado de segurança que ambos os cargos estariam legalmente regulamentados como profissões da área da saúde, bem como destacou a possibilidade de cumulação dos mesmos, vez que compatível a carga horária laboral destes.

Em seu voto, o Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva salientou que a documentação trazida pela autora à justiça comprova a devida compatibilidade de horários entre os dois cargos ocupados, não ficando em nenhum momento comprometido o desempenho do labor realizado em quaisquer das funções. Dessa forma, garantiu a cumulação dos cargos pela servidora.

Fonte: Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados

< http://www.blogservidorlegal.com.br/permitida-a-cumulacao-de-cargos-publicos-da-area-da-saude/>

Projeto de lei que regulamenta greve de servidor tem efeito boomerang

Postado em Artigos Por Robson Rodrigues Barbosa Em 3 dezembro, 2015

 

Por Robson Barbosa e Thaís Artmann (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Em 21 de outubro de 2015, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal aprovou o parecer dado pelo relator senador Paulo Paim ao Projeto de Lei 287/2013, que pretende regular o direito à negociação coletiva e greve dos servidores públicos. Todavia, tal qual um boomerang, ao passo em que traz consigo avanços em relação aos problemas históricos da liberdade sindical no serviço público, também contém retrocessos que anulam seus benefícios.

Para isso perceber, é importante relembrar que, com a promulgação da Constituição da República de 1988, aos servidores públicos foi permitida a associação sindical, contudo, vieram as controvérsias acerca do exercício da greve e da negociação coletiva.

Isto porque a greve deveria ser exercida “nos limites definidos em lei específica” que ainda não foi editada, mesmo após 27 anos da sua previsão constitucional. Para amenizar essa omissão, o Supremo Tribunal Federal, através dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, estendeu aos servidores a disciplina da Lei 7.783/1989, originalmente aplicável às paralisações da iniciativa privada, deixando a critério dos Tribunais a conformação dessa norma às greves no serviço público, caso a caso, o que gera certa insegurança jurídica acerca desses movimentos. Já sobre a negociação coletiva, desde o julgamento pelo STF da ação direta de inconstitucionalidade 492, foi negada essa forma de diálogo institucionalizado para os servidores, tornando a greve o único e gravoso veículo de expressão das suas reivindicações.

O PLS 287/2013 visa sanar essas incongruências com a garantia normativa da greve e da negociação para os servidores, contudo, mesmo com pontos favoráveis, analisando-o na sua íntegra, não é possível afirmar que a categoria teria muitos motivos para comemorar a sua aprovação.

A começar pelos pontos positivos, na proposta original do PLS 287/2013, havia a figura da mesa de negociação coletiva em caráter permanente, prevendo que as entidades de classe deveriam, até fevereiro de cada ano, convocar assembleia-geral a fim de deliberar sobre as reivindicações da categoria a serem defendidas durante o processo de negociação coletiva, o que dava margem à interpretação de que somente uma vez por ano é que haveria a obrigação de diálogo entre a administração e os servidores. Esse caráter foi substituído pelo emergencial, o que gera dois benefícios aos servidores: a institucionalização da negociação coletiva e a possibilidade de diálogo sempre que necessário.

Também é benéfico o PLS 287/2013 quando repete a previsão constitucional de que somente os militares das Forças Armadas não têm direito de realizar greve, pois o efeito dessa exclusão consiste na decorrência lógica de que todos os demais servidores podem utilizar dessa ferramenta, tornando ilegítima qualquer declaração de ilegalidade em razão dos sujeitos que a exercem.

Mas os aspectos negativos do PLS 287/2013 iniciam quando não prevê a obrigatoriedade da presença de uma autoridade com poder decisório para negociar diretamente com os servidores, pois abre margem para processos de “negociação de fachada”, vez que não estarão os servidores negociando com alguém que possa atendê-los.

Não bastasse isso, o PLS 287/2013 autoriza que as proposições apresentadas pela mesa de negociação sejam homologadas ou aditadas pelo titular do respectivo poder, ou seja, após o processo de negociação, o que restar acordado poderá ser unilateralmente alterado, o que não aconteceria se na mesa de negociação houvesse alguém com poder decisório para validar, na mesma oportunidade, os termos do acordo. Qual o efeito disso? Novas greves para lutar pelas reivindicações que não foram atendidas em razão do tal “aditamento”!

Ademais, o PLS 287/2013 afirma que os motivos e a oportunidade da greve escolhidos pela categoria serão submetidos a juízo de proporcionalidade e razoabilidade, o que pode retirar dela toda sua eficácia, pois funciona em momentos inoportunos para a administração a forçar com que as reivindicações sejam discutidas. Tal previsão também é inconstitucional porque o juízo sobre a oportunidade da greve compete exclusivamente aos trabalhadores.

Por fim, é também prejudicial a previsão de que 70% dos servidores lotados em um mesmo órgão ou unidade administrativa estão autorizados a fazer greve, mantendo-se 30% restantes trabalhando, pois parte do pressuposto de que os servidores e administração não são capazes de obter consenso sobre qual a força de trabalho é necessária para cumprir com o mínimo da continuidade dos serviços públicos, gerando dois outros problemas: órgãos que precisam de mais servidores em atividade terão déficit na prestação de serviços e órgãos quem podem manter a regularidade sem o encargo de um número excessivo de servidores.

Esse quadro explica o efeito boomerang caso aprovado o PLS 287/2013 em seus atuais termos, pois avança em muitos pontos na mesma medida em que retrocede, fazendo com que o que parecia ser a esperança da regulação de direitos tão cruciais aos servidores se torne um novo problema, tudo com reflexos negativos sobre a continuidade dos serviços públicos.

Fonte: < http://www.blogservidorlegal.com.br/projeto-de-lei-que-regulamenta-greve-de-servidor-tem-efeito-boomerang/>

Regulamentação de banco de horas na Administração Pública: inconstitucionalidade?

Postado em Artigos Por Daniel Hilário Em 11 novembro, 2015

Instituído pela lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, a possibilidade de compensação da jornada extraordinária anteriormente trabalhada, sem o acréscimo na remuneração, foi, primeiramente, introduzida na Consolidação das Leis Trabalhistas, visando se tornar alternativa aos trabalhadores da iniciativa privada que preferissem folgar, ao invés de receber as horas extras em pecúnia.

Até por isso, quando de sua instituição, foi modificada a redação do inciso XIII do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil, em que se passou a prever a faculdade de compensação de jornada, desde que instituída por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Um detalhe, porém, deve ser salientado. Por mais que o referido artigo tenha ligação direta com os chamados trabalhadores “celetistas”, o artigo 39, que define quem são os servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, também lhes fornece uma série de direitos. Assim, em remissão ao artigo 7º da Carta Magna Brasileira, o §3º do artigo 39, dentre outros benefícios, concede, aos servidores públicos, a possibilidade da compensação da jornada, nos mesmos moldes do citado inciso XIII.

Ora, se a instituição da compensação de jornada deve ser precedida de Acordo ou Convenção coletiva de Trabalho, como a mesma seria implementada na Administração Pública, já que, pelo menos entre 1998 e 2013, nunca houve qualquer regulamentação da chamada Negociação Coletiva na Administração Pública? Vale lembrar que, tão somente a partir da publicação do decreto 7.944, em 7 de março de 2013, é que foi promulgada a convenção de n. 151 e a recomendação de n. 159 sobre as Relações de Trabalho na Administração Pública, ambas da Organização Internacional do Trabalho, firmadas em 1978.

A lembrança acima se refere, principalmente, aos Artigos 7º e 8º da Convenção n. 151, e ao ponto de n. 2, da Recomendação n. 159, que expressamente instituem a possibilidade de Negociação Coletiva nas relações de trabalho havidas na Administração Pública. Ou seja, por 15 anos, já que não havia qualquer possibilidade de Acordo ou Convenção Coletiva, na Administração Pública Brasileira, a possibilidade de implantação do chamado Banco de Horas no âmbito do Poder Público ficou latente, correto? Errado.

Mesmo que não houvesse a regulamentação da Negociação Coletiva na Administração Pública, órgãos como o Tribunal Superior Eleitoral que já em 2008, publicou a Resolução n. 22.901, em que trazia a possibilidade do pagamento de horas-extras por meio de créditos em compensação[1].

Mas tal regulamentação, sem a devida negociação coletiva não seria inconstitucional? É evidente que diversas entidades de classe se insurgiram contra esta “novidade”, porém, tanto o STF (ARE 722.628/MG, de relatoria do Min Luiz Fux), quanto órgãos de controle administrativo como o CNJ (PP nº 200810000012780, de relatoria do Cons. Mairan Gonçalves Maia Júnior) e o CNMP (PP nº 0.00.000.000068/2013-11, de relatoria do Conselheiro Jeferson Pereira Coelho), alegaram que a implantação de banco de horas não seria uma afronta às regras constitucionais.

No caso do Supremo Tribunal Federal, cabe salientar, analisou-se a questão sob o viés de servidores que laboram em turnos de revezamento, em que, alegou-se a incompetência do STF para julgar a questão, já que a controvérsia estaria adstrita à interpretação de normas infraconstitucionais que disciplinam a matéria, e que, de acordo com a jurisprudência daquele Tribunal, a violação de direito local não autorizaria a interposição de Recurso Extraordinário.

De toda sorte, fez-se observação no sentido de que: “a medida adotada pelo julgado de compensar horas excedentes com concessão de folgas de serviço, atende não só à legislação estatutária de regência, como também, reduz custos com o funcionamento e manutenção de serviços públicos essenciais, além de resguardar e preservar a saúde e vida social dos servidores que trabalham em regime de revezamento, diante da visível flexibilização da jornada de trabalho.”.

Por sua vez, o CNJ justifica a implantação de Regime de Compensação de Horas com outra regra Constitucional, que seria a inscrita na alínea ‘b’ do inciso I do artigo 96 do Diploma Jurídico. Assim, define que tal matéria seria interna corporis, e que a autonomia de cada órgão do Poder Judiciário deveria ser resguardada, no sentido de que os mesmos poderiam organizar suas secretarias e serviços auxiliares, planejarem sua gestão, elegerem suas prioridades quando do emprego de recursos orçamentários e fixarem diretrizes administrativas consentâneas com as peculiares carências e demandas locais. O CNMP acompanhou os precedentes acima tratados.

Portanto, pelo menos no presente momento, não há que se falar em inconstitucionalidade na implantação do Banco de Horas na Administração Pública, tendo em vista que os órgãos competentes para declarar irregularidades sobre o assunto se manifestaram favoravelmente à sua introdução.

Coisas que você, Servidor Público, deve saber:

1 – O saldo de Banco de Horas, que não for gozado antes da aposentadoria, deve ser pago em pecúnia ao servidor. Esse é o entendimento do TJ do Paraná (TJ-PR – AC: 4799719 PR 0479971-9, Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento: 09/03/2009, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 103 / TJ-PR – REEX: 12686810 PR 1268681-0 Acórdão: Relator: Guimarães da Costa, Data de Julgamento: 15/09/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1656 25/09/2015). Em alguns casos, como do TRE[2] daquele mesmo estado da federação, exige-se a comprovação da impossibilidade de gozo dos créditos de compensação.

2 – O TJ de Minas Gerais, ao passo que segue o mesmo entendimento do TRE/PR (TJMG –  Ap Cível/Reex Necessário  1.0024.09.644226-4/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/04/2015, publicação da súmula em 12/05/2015 / TJMG –  Apelação Cível  1.0024.09.655411-8/001, Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/11/2014, publicação da súmula em 09/12/2014), já se pronunciou favoravelmente à conversão em pecúnia de saldo remanescente de Banco de Horas de Servidor Público Municipal dispensado (TJMG –  Ap Cível/Reex Necessário  1.0521.12.020020-4/001, Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2015, publicação da súmula em 11/09/2015).

3 – Diferentemente do que se dá no Serviço Público, o TST, por meio de sua súmula n. 85, determinou que, para aos trabalhadores da iniciativa privada, a compensação de jornada deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Por Daniel Hilário, advogado do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados

Fonte: < http://www.blogservidorlegal.com.br/regulamentacao-de-banco-de-horas-na-administracao-publica-inconstitucionalidade/>