Curiosa decisão do Superior Tribunal de Justiça afirmou que a
contratação de parentes para cargos em comissão antes de previsão legal
ou da Súmula Vinculante STF 13 não caracteriza improbidade. A decisão
faz algumas divagações sobre a distinção e proximidade entre ilegalidade
e improbidade. Enfim. Mas é bom recordar que nos debates que precederam
a Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal já dizia que “a
vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a
prática […] proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no
art. 37, caput, da Constituição Federal.” (RE 579.951). Se o nepotismo
viola o princípio da moralidade, e sendo que uma das modalidades de
improbidade decorre dos atos “que atentam contra os princípios da
Administração Pública” (Lei 8.429/1992), parece que é contraditória a
decisão do STJ. No entanto, é evidente que a causa era complexa e, por
isso, a Corte primou pela segurança jurídica. Veja-se abaixo a ementa a
que se refere a decisão:
Superior Tribunal de Justiça
Informativo nº 540 (28 de maio de 2014)
Direito Constitucional e Administrativo. Não configuração de ato de improbidade administrativa.
Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente
político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data
anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a
proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção
entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou
privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações
ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar
conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo
intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou
culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a
ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei
8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta
que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se
inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é
ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve
resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da
Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou
infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37
da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts.
9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa
que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art.
10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das
hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser
considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a
responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre
ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade
objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não
evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter
vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura
improbidade administrativa.
Ref.: REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014
Fonte: <http://www.blogservidorlegal.com.br/alem-da-constituicao-moral-na-administracao-precisa-ser-prevista-em-lei/>
