Por Irene Patrícia Nohara
Conceito
Direito
Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que
disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e
atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse
público 1.
Função
administrativa é a atividade do Estado de dar cumprimento aos comandos
normativos para realização dos fins públicos, sob regime jurídico
administrativo (em regra), e por atos passíveis de controle.
A função
administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, mas pode ser
desempenhada também pelos demais Poderes, em caráter atípico. Por conseguinte,
também o Judiciário e o Legislativo, não obstante suas funções jurisdicional e
legislativa (e fiscalizatória) típicas, praticam atos administrativos, realizam
suas nomeações de servidores, fazem suas licitações e celebram contratos
administrativos, ou seja, tomam medidas concretas de gestão de seus quadros e
atividades.
Função
administrativa relaciona-se com a aplicação do Direito, sendo consagrada a
frase de Seabra Fagundes no sentido de que “administrar é aplicar a lei de ofício”. A
expressão administração pública possui, segundo Di Pietro 2, no
entanto, dois sentidos:
- o sentido subjetivo, formal
ou orgânico: em que é grafada com letras maiúsculas, isto é, Administração
Pública, e que indica o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a
lei atribui o exercício da função administrativa do Estado; e
- o sentido objetivo, em que o
termo é grafado com minúsculas (administração pública), sendo usado no
contexto de atividade desempenhada sob regime de direito público para
consecução dos interesses coletivos (sinônimo de função
administrativa).
Fontes
São
fontes do Direito Administrativo:
- os preceitos normativos do
ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou princípios,
contidos na Constituição, nas leis e em atos normativos editados pelo
Poder Executivo para a fiel execução da lei;
- a jurisprudência, isto é,
reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver Súmula
Vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da
Administração Pública;
- a doutrina: produção
científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são
utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, atos
administrativos ou sentenças judiciais;
- os costumes ou a praxe
administrativa da repartição pública.
Ressalte-se
que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do Direito
são considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e
jurisprudência são geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não
vinculantes; exceto no caso da súmula vinculante, conforme sistemática criada
pela Emenda Constitucional nᵒ 45/04, que é fonte de observância obrigatória
tanto ao Poder Judiciário, como à Administração Pública direta e indireta, em
todos os níveis federativos.
Princípios
Segundo
Alexy 3, princípios são mandamentos de otimização, que se
caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida
imposta para o cumprimento do princípio depende: (a) das possibilidades reais (fáticas), extraídas das circunstâncias
concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes.
Com o
pós-positivismo os princípios foram alçados dos Códigos às Constituições,
ganhando status de normas jurídicas de superior hierarquia. Antes eram
tidos como pautas supletivas das lacunas do ordenamento, conforme orientação do
art. 4ᵒ da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas com o avanço
da hermenêutica jurídica sabe-se que eles não são só sugestões interpretativas,
pois eles têm caráter vinculante, cogente ou obrigatório 4.
São
princípios do Direito Administrativo expressos no caput do art. 37 da
Constituição:
- legalidade;
- impessoalidade;
- moralidade;
- publicidade; e
- eficiência, sendo que este
último foi acrescentado pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98.
A
legalidade administrativa significa que a Administração Pública só pode o que a
lei permite. Cumpre à Administração, no exercício de suas atividades, atuar de
acordo com a lei e com as finalidades previstas, expressas ou implicitamente,
no Direito.
Impessoalidade
implica que os administrados que preenchem os requisitos previstos no
ordenamento possuem o direito público subjetivo de exigir igual tratamento
perante o Estado. Do ponto de vista da Administração, a atuação do agente
público deve ser feita de forma a evitar promoção pessoal, sendo que os seus
atos são imputados ao órgão, pela teoria do órgão.
Publicidade
é o princípio básico da Administração que propicia a credibilidade pela
transparência. Costuma-se diferenciar publicidade geral, para atos de efeitos
externos, que demandam, como regra, publicação oficial; de publicidade
restrita, para defesa de direitos e esclarecimentos de informações nos órgãos
públicos.
Moralidade
é o princípio que exige dos agentes públicos comportamentos compatíveis com o
interesse público que cumpre atingir, que são voltados para os ideais e valores
coletivos segundo a ética institucional.
Eficiência
foi um princípio introduzido pela Reforma Administrativa 5 veiculada
pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98, que exige resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento das necessidades públicas.
Além dos
princípios constitucionais, existem princípios que foram positivados por lei,
como, por exemplo, no âmbito federal, também se extraem do art. 2ᵒ da Lei nᵒ
9.784/99: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.
Poderes
Para
realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou
poderes. Conforme clássica exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello 6,
tais poderes são poderes-deveres, ou seja, poderes subordinados ou
instrumentais aos deveres estatais de satisfação dos interesses públicos ou da
coletividade.
São
poderes administrativos:
- o discricionário;
- os decorrentes da
hierarquia;
- o disciplinar;
- o normativo; e
- o de polícia.
Poder
discricionário é a prerrogativa que tem a Administração de optar, dentre duas
ou mais soluções, por aquela que, segundo critérios de conveniência e
oportunidade, melhor atenda ao interesse público no caso concreto. Entende-se,
no geral, que vinculação 7 não é propriamente um poder, mas uma
sujeição da Administração ao império da lei.
Da hierarquia,
decorrem os seguintes poderes: ordenar atividades, controlar ou fiscalizar as
atividades dos subordinados, rever as decisões, com a possibilidade de anular
atos ilegais ou de revogar os inconvenientes e inoportunos, com base na Súmula
473/STF, punir ou aplicar sanções disciplinares, avocar ou chamar para si
atribuições, delegar e editar atos normativos internos.
Poder
disciplinar é o que compete à Administração para apurar supostas infrações
funcionais e, se for o caso, aplicar as sanções administrativas. Ele abrange
tanto as relações funcionais com os servidores públicos, como às demais pessoas
sujeitas à disciplina da Administração Pública 8.
Poder
normativo envolve a edição pela Administração Pública de atos com efeitos
gerais e abstratos, como decretos regulamentares, instruções normativas,
regimentos, resoluções e deliberações. Poder regulamentar é, portanto, uma
espécie de poder normativo.
Poder de
polícia consiste “na atividade de condicionar e restringir o exercício dos
direitos individuais, tais como propriedade e a liberdade, em benefício do
interesse público” 9. São atributos do poder de polícia:
discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
Estrutura da Administração Pública
Na
organização administrativa do Estado, há a divisão estrutural entre entes da
Administração Direta e entes da Administração Indireta. Os entes da
Administração Direta compreendem as pessoas jurídicas políticas: União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, e órgãos que integram tais pessoas pelo
fenômeno da desconcentração.
Desconcentração
indica, na definição de Hely Lopes Meirelles 10, a repartição de
funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma administração, sem
quebra de hierarquia.
De acordo
com Celso Antônio Bandeira de Mello, os critérios de desconcentração são:
- em razão da matéria: em que
há a criação de órgãos para tratar de assuntos determinados, como, no
âmbito federal, os Ministérios da Justiça, da Saúde, da Educação etc.
- em razão do grau: nos
distintos escalões de patamares de autoridade, como, por exemplo,
diretoria, chefias etc.
- pelo critério territorial:
que toma por base a divisão de atividades pela localização da repartição,
como nas administrações regionais das Prefeituras.
Já os
entes da Administração Indireta são constituídos por descentralização por
serviços, em que o Poder Público cria ou autoriza a criação por meio de lei de
pessoa jurídica de direito público ou privado e a ele atribui a titularidade e
a execução de determinado serviço público, conforme sistemática do art. 37,
XIX, da Constituição.
Integram
a Administração Indireta: as autarquias, as fundações, as sociedades de
economia mista, as empresas públicas e mais recentemente as associações
públicas constituídas pelos consórcios públicos, conforme tratamento dado pela
Lei nᵒ 11.107/2005.
Ato administrativo
Considera-se
ato administrativo, segundo Di Pietro, a declaração do Estado ou de quem o
represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância de lei, sob
regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário 11.
Tendo em
vista o regime jurídico administrativo, os atos administrativos possuem os
seguintes atributos:
- presunção de legitimidade e
veracidade;
- imperatividade, pois se
impõem aos seus destinatários, independentemente de sua concordância;
- autoexecutoriedade, podendo
a Administração como regra executar suas decisões, sem a necessidade de
submetê-las previamente ao Poder Judiciário.
Maria
Sylvia Zanella Di Pietro ainda fala em um quarto atributo do ato
administrativo, qual seja: a tipicidade, que demanda que eles correspondam a
figuras estabelecidas em lei, o que afasta da seara do Direito Administrativo a
presença de atos inominados.
São
espécies de atos administrativos, segundo conhecida classificação de Hely Lopes
Meirelles 12:
- negociais, que visam à
concretização de negócios jurídicos públicos ou de atribuição de certos
direitos e vantagens aos particulares, como as licenças e autorizações;
- normativos, os quais consubstanciam
determinações de caráter geral para a atuação administrativa, como ocorre
nos regimentos e deliberações;
- enunciativos, que atestam
uma situação existente, por exemplo, nos atestados, certidões, pareceres e
votos;
- ordinatórios, que ordenam a
atividade administrativa interna. Por exemplo: em instruções, circulares e
ordens de serviço;
- punitivos, que contém sanção
imposta pela Administração, como: imposição de multa administrativa,
interdição de atividade e punição de servidores públicos.
A
doutrina geralmente extrai, com variações, os seguintes elementos dos atos
administrativos: sujeito (associado à competência, conforme classificação
extraída da Lei de Ação Popular); objeto, forma, motivo e finalidade.
Além da
existência dos elementos, o ato administrativo para ser válido deve obedecer a
requisitos de validade, ou seja: (1) o sujeito deve ser capaz e competente; (2)
o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e de acordo com
a moralidade; (3) se houver exigência específica de determinada forma, sua
observância é obrigatória; (4) o motivo deve ser existente e adequado 13;
e (5) a finalidade deve ser prevista em lei e de acordo com o interesse
público.
Atos
administrativos que possuam vícios insanáveis deve ser anulados, ao passo que
os vícios sanáveis admitem, a critério da Administração Pública, a
convalidação. Se não for mais conveniente e oportuna a manutenção do ato que
não contempla direito ao particular, é possível a sua revogação.
Trata-se
do conteúdo da Súmula nᵒ 473 do STF, segundo a qual:
a
administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Processo administrativo
A
diferença entre processo e procedimento é polêmica na doutrina. O termo
processo advém do latim procedere, que significa curso ou marcha para
frente. Trata-se de um conjunto sequencial de ações que objetivam alcançar
determinado fim.
Entende-se
que enquanto o processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de um
provimento individualizado, procedimento é o modo de realização do processo, ou
seja, o rito processual 14, sendo os conceitos de processo e
procedimento inter-relacionados.
No âmbito
administrativo, a Administração atua quase sempre por meio de processos, que
são encadeamentos de atos, sendo exigência constitucional que sejam recheados
de oportunidade de defesa e de contraditório antes da edição da decisão final,
isto é, do ato administrativo final do procedimento.
Como
disciplina genérica do processo administrativo na esfera federal há a Lei nᵒ
9784/99, que estabelece “normas básicas sobre o processo administrativo no
âmbito da Administração Federal direta e indireta”. A Lei de Processo
Administrativo 15 aplica-se subsidiariamente às regras contidas em
leis que preveem procedimentos específicos, a exemplo da lei de licitações, ao
estatuto dos servidores, ao código de propriedade industrial, à lei de defesa
da concorrência, ao tombamento e à desapropriação.
Referências
bibliográficas e notas:
- NOHARA, Irene Patrícia. Direito
Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 6.
- [1]DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p.
49.
- ALEXY, Robert. Teoria de
los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83.
- NOHARA, Irene Patrícia. Direito
Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 54.
- Para uma visão crítica e
contextualizada da Reforma, ver. NOHARA, Irene Patrícia. Reforma
Administrativa e burocracia: impacto da eficiência na configuração do
Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2012. Passim.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 71.
- Diferentemente do propugnado
por Meirelles, que fala em poder vinculado. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 120.
- Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 94.
- NOHARA, Irene Patrícia. Direito
Administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 137.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 752.
- DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 196.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 181.
- NOHARA, Irene Patrícia. O
motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 49.
- Neste sentido. DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas,
2010. p. 623, e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 691.
- NOHARA, Irene Patrícia;
MARRARA, Thiago. Processo Administrativo: Lei nᵒ 9.784/99
Comentada. São Paulo: Atlas, 2009. p. 20.
