Desvio de função, assédio e dano moral no serviço público

Postado em Artigos Por Rudi Cassel Em 14 março, 2014

A prática do desvio de função ocorre quando um trabalhador é designado para função estranha àquela para qual foi nomeado ou contratado. Se envolve servidor, circunstância objeto deste artigo, o caso é ainda mais grave porque viola o concurso público exigido pela Constituição da República.

Sobre suas consequências, é comum a abordagem dessa troca indevida de atribuições como causa de indenização quando o trabalho realizado é melhor remunerado que a função original do servidor, nos termos da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, se há exercício das atividades destinatárias de retribuição superior, não pode o Estado economizar a nomeação de um profissional submetido ao devido certame, retirando outro de suas tarefas menos complexas, sem indenizar o último pela diferença de rendimentos (dano material).

Porém, não é apenas na esfera patrimonial que o desvio pode gerar dano. Em vários casos, passa despercebido o objetivo de produzir sofrimento, angústia, isolamento na pessoa desviada, a partir da submissão a tarefas diversas mais simples que as suas.

Quando alguém se utiliza de algum poder oficial ou circunstancial para deslocar o trabalhador para atribuições menos complexas, humilhando-o no dia-a-dia com essa diferenciação, dá-se o assédio moral.

Aqui, o dano é de outra ordem (moral), pois afeta a esfera psicológica do indivíduo, tornando insuportável o trabalho e o convívio com o colega que o persegue.

A boa notícia é que existe solução jurídica para isso. O artigo 37 da Constituição não admite o desempenho de função pública sem o concurso específico, seja para atribuições mais ou menos complexas. O artigo 13 da Lei 8.112/90, estatuto dos servidores da União replicado em vários Estados e Municípios, não admite a alteração unilateral das atribuições fixadas com a posse no cargo efetivo.

É possível ir além, pois o artigo 116, IV, da Lei 8112/90, dispensa o servidor do cumprimento de ordens manifestamente ilegais, ao passo em que o seu inciso VI considera dever levar as irregularidades de que tiver ciência à autoridade superior ou, se esta estiver envolvida, a outra autoridade competente para verificação, enquanto o inciso XII institui o dever de representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

A invocação dessas regras, combinadas com a prova do desvio pela descrição das tarefas indevidas a que foi submetido o servidor, evidenciam a imoralidade do assédio.

É evidente que essas possibilidades não afastam o temor de punição mais severa pela insurgência com eventuais ordens superiores que promovem a alteração das funções diárias, por isso a promoção institucional de uma cultura de cordialidade e temperança deve substituir a de grosseria e desrespeito.

De qualquer forma, é importante o servidor saber que o órgão público a que está vinculado tem o dever de apurar condutas ilícitas, assim como o Tribunal de Contas da unidade federativa em que estiver, sem prejuízo do controle pelos conselhos de fiscalização (caso dos servidores do Poder Judiciário e Ministério Público) e pela via judicial.

O assédio moral, o consequente dano e o desvio de função forma uma tríade de manifestações que devem ser monitoradas e combatidas no serviço público, pois um ambiente de trabalho saudável reflete no atendimento prestado ao cidadão, bem como no serviço público desejado por todos.

Cassel & Ruzzarin Advogados elaborou um estudo que aborda o desvio de função no serviço publico em linguagem simples, na forma de perguntas e respostas, para permitir sua identificação pelos servidores e geral. A cartilha em formato PDF pode ser baixada gratuitamente aqui.

Por Rudi Cassel

Fonte: <http://www.blogservidorlegal.com.br/desvio-de-funcao-assedio-e-dano-moral-servico-publico/>

Acumulação de cargos públicos e jornada de trabalho

Somente é permitida a acumulação de cargos públicos se a jornada semanal não for superior a 60 horas (Atualização 20 do Livro 2013)

segunda-feira, 8 de dezembro de 2014

É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público?

Em regra: NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos.

Exceções: a própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI:

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

No caso dos servidores públicos federais, importante mencionar que o tema foi regulamentado pela Lei nº 8.112/90:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

(...)

§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Parecer-AGU nº GQ-145/1998:

Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer nº GQ-145, vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais. Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficar acima de 60 horas, a acumulação não seria permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.

TCU Acórdão 2.133/05

A jurisprudência do TCU também tem se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limite máximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. É o caso, por exemplo, do Acórdão 2.133/05.

Os servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para que pudessem manter a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas. O STJ acolheu o pedido dos servidores?  É possível que o servidor acumule dois cargos públicos mesmo que a soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais?

NÃO. O STJ decidiu que é vedada a acumulação de cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

Segundo o STJ, como a possiblidade de acumulação é exceção, esta acumulação de cargos deve ser interpretada de forma restritiva.

Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência. O servidor precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho.

Observa-se, assim, que a jornada excessiva de trabalho atinge a higidez física e mental do profissional de saúde, comprometendo a eficiência no desempenho de suas funções.

RESUMINDO:

É vedada a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

No caso concreto, a servidora acumulava dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde e a soma da carga horária semanal de ambos era superior a 60 horas. A servidora foi notificada para optar por um dos dois cargos, tendo se mantido inerte. Diante disso, foi demitida de um deles por acumulação ilícita de cargos públicos. A servidora impetrou mandado de segurança, mas o STJ reconheceu que a demissão foi legal.

STJ. 1ª Seção. MS 19.336-DF, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014 (Info 548).

Obs: o julgado acima tratava especificamente de impetrante que era servidora da área de saúde. No entanto, penso que o entendimento vale também para as demais hipóteses de acumulação previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso XVI do art. 37 da CF/88.

Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2014/12/somente-e-permitida-acumulacao-de.html 

'Responsabilidade do permissionário do serviço público'

Tecemos considerações acerca da responsabilidade do permissionário do serviço público ser objetiva em relação aos usuários do serviço e também em relação à terceiros.

Por Danielle Retondario Sales

A partir do momento em que o Estado delega um serviço público para o particular, a Administração Pública não deixa de atuar, o serviço continua sendo público.

E no caso de danos? Se um permissionário, atuando, vier a causar prejuízos a outrem? Como fica a responsabilização? A responsabilidade de indenizar é do Estado ou do Permissionário?

Está pacificada a matéria no sentido de que a responsabilidade do permissionário do serviço é objetiva, independentemente de culpa, bastando que reste provado, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello:" a relação causal entre a atividade e o dano".

A regra é sempre a reparação do dano por parte do permissionário, tendo como exceção a culpa exclusiva da vítima, quando devidamente provada.

A discussão atualmente gira em torno da responsabilidade do permissionário do serviço público, se a mesma está limitada ao usuário do serviço ou deve atingir terceiros não-usuários.

Existem duas correntes: a primeira delas defende que, a partir do momento em que o usuário do serviço é aquele que mantém o permissionário atuando, através do pagamento da tarifa ou seja, o mesmo custeia o serviço de transporte coletivo (por exemplo), não seria possível falar-se em responsabilidade objetiva do permissionário em relação ao terceiro não-usuário, porque este, em tese, nada contribuiu para que o serviço fosse executado, assim seria injusto que o terceiro usuário tivesse de arcar com os prejuízos de alguém que não utiliza o serviço público.

A segunda corrente tem como fundamento principal a impossibilidade de existir uma distinção entre usuários e não-usuários do serviço por falta de previsão legal para tanto. O artigo 37 § 6º da Constituição Federal de 1988, quando diz: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis no caso de dolo ou culpa". Note-se que o supracitado artigo não especifica quais terceiros, ou seja, não apresenta qualquer distinção entre usuários e não-usuários.

Fixaram seu entendimento no sentido que, distinguir o sujeito passivo, invocando a existência de responsabilidade objetiva tão somente em relação ao usuário do serviço público acarretaria em um "enfraquecimento do Princípio da Responsabilidade Objetiva", tese esta defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal.

Concordamos com a segunda corrente porque o Serviço Público é prestado pelo Estado, por meio do particular que, através de um ato administrativo passa a atuar em nome da Administração Pública, como permissionário, e este tem o dever de prestar o serviço da melhor maneira possível, com eficiência, em prol da coletividade.

Através dos tributos, todos contribuem para que o Estado possa atuar. Dessa forma, estamos convictos que, mesmo não sendo o cidadão usuário do serviço, a responsabilidade do permissionário para com ele é objetiva.

Quando o particular torna-se permissionário já está de antemão ciente dos riscos, benesses e atribuições que a atividade a ser executada impõe. Esses fatores influenciam e já estão computados no preço do serviço que será cobrado através da tarifa/taxa.

Assim, em fiel cumprimento a nossa Carta Maior, exaltando o Princípio da Moralidade, da Legalidade e da Eficiência, a responsabilidade do permissionário é sempre objetiva sejam os terceiros usuários ou não do serviço público. 

Fonte:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2813/Responsabilidade-do-permissionario-do-servico-publico>