Regulamentação de banco de horas na Administração Pública: inconstitucionalidade?

Postado em Artigos Por Daniel Hilário Em 11 novembro, 2015

Instituído pela lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, a possibilidade de compensação da jornada extraordinária anteriormente trabalhada, sem o acréscimo na remuneração, foi, primeiramente, introduzida na Consolidação das Leis Trabalhistas, visando se tornar alternativa aos trabalhadores da iniciativa privada que preferissem folgar, ao invés de receber as horas extras em pecúnia.

Até por isso, quando de sua instituição, foi modificada a redação do inciso XIII do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil, em que se passou a prever a faculdade de compensação de jornada, desde que instituída por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Um detalhe, porém, deve ser salientado. Por mais que o referido artigo tenha ligação direta com os chamados trabalhadores “celetistas”, o artigo 39, que define quem são os servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, também lhes fornece uma série de direitos. Assim, em remissão ao artigo 7º da Carta Magna Brasileira, o §3º do artigo 39, dentre outros benefícios, concede, aos servidores públicos, a possibilidade da compensação da jornada, nos mesmos moldes do citado inciso XIII.

Ora, se a instituição da compensação de jornada deve ser precedida de Acordo ou Convenção coletiva de Trabalho, como a mesma seria implementada na Administração Pública, já que, pelo menos entre 1998 e 2013, nunca houve qualquer regulamentação da chamada Negociação Coletiva na Administração Pública? Vale lembrar que, tão somente a partir da publicação do decreto 7.944, em 7 de março de 2013, é que foi promulgada a convenção de n. 151 e a recomendação de n. 159 sobre as Relações de Trabalho na Administração Pública, ambas da Organização Internacional do Trabalho, firmadas em 1978.

A lembrança acima se refere, principalmente, aos Artigos 7º e 8º da Convenção n. 151, e ao ponto de n. 2, da Recomendação n. 159, que expressamente instituem a possibilidade de Negociação Coletiva nas relações de trabalho havidas na Administração Pública. Ou seja, por 15 anos, já que não havia qualquer possibilidade de Acordo ou Convenção Coletiva, na Administração Pública Brasileira, a possibilidade de implantação do chamado Banco de Horas no âmbito do Poder Público ficou latente, correto? Errado.

Mesmo que não houvesse a regulamentação da Negociação Coletiva na Administração Pública, órgãos como o Tribunal Superior Eleitoral que já em 2008, publicou a Resolução n. 22.901, em que trazia a possibilidade do pagamento de horas-extras por meio de créditos em compensação[1].

Mas tal regulamentação, sem a devida negociação coletiva não seria inconstitucional? É evidente que diversas entidades de classe se insurgiram contra esta “novidade”, porém, tanto o STF (ARE 722.628/MG, de relatoria do Min Luiz Fux), quanto órgãos de controle administrativo como o CNJ (PP nº 200810000012780, de relatoria do Cons. Mairan Gonçalves Maia Júnior) e o CNMP (PP nº 0.00.000.000068/2013-11, de relatoria do Conselheiro Jeferson Pereira Coelho), alegaram que a implantação de banco de horas não seria uma afronta às regras constitucionais.

No caso do Supremo Tribunal Federal, cabe salientar, analisou-se a questão sob o viés de servidores que laboram em turnos de revezamento, em que, alegou-se a incompetência do STF para julgar a questão, já que a controvérsia estaria adstrita à interpretação de normas infraconstitucionais que disciplinam a matéria, e que, de acordo com a jurisprudência daquele Tribunal, a violação de direito local não autorizaria a interposição de Recurso Extraordinário.

De toda sorte, fez-se observação no sentido de que: “a medida adotada pelo julgado de compensar horas excedentes com concessão de folgas de serviço, atende não só à legislação estatutária de regência, como também, reduz custos com o funcionamento e manutenção de serviços públicos essenciais, além de resguardar e preservar a saúde e vida social dos servidores que trabalham em regime de revezamento, diante da visível flexibilização da jornada de trabalho.”.

Por sua vez, o CNJ justifica a implantação de Regime de Compensação de Horas com outra regra Constitucional, que seria a inscrita na alínea ‘b’ do inciso I do artigo 96 do Diploma Jurídico. Assim, define que tal matéria seria interna corporis, e que a autonomia de cada órgão do Poder Judiciário deveria ser resguardada, no sentido de que os mesmos poderiam organizar suas secretarias e serviços auxiliares, planejarem sua gestão, elegerem suas prioridades quando do emprego de recursos orçamentários e fixarem diretrizes administrativas consentâneas com as peculiares carências e demandas locais. O CNMP acompanhou os precedentes acima tratados.

Portanto, pelo menos no presente momento, não há que se falar em inconstitucionalidade na implantação do Banco de Horas na Administração Pública, tendo em vista que os órgãos competentes para declarar irregularidades sobre o assunto se manifestaram favoravelmente à sua introdução.

Coisas que você, Servidor Público, deve saber:

1 – O saldo de Banco de Horas, que não for gozado antes da aposentadoria, deve ser pago em pecúnia ao servidor. Esse é o entendimento do TJ do Paraná (TJ-PR – AC: 4799719 PR 0479971-9, Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento: 09/03/2009, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 103 / TJ-PR – REEX: 12686810 PR 1268681-0 Acórdão: Relator: Guimarães da Costa, Data de Julgamento: 15/09/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1656 25/09/2015). Em alguns casos, como do TRE[2] daquele mesmo estado da federação, exige-se a comprovação da impossibilidade de gozo dos créditos de compensação.

2 – O TJ de Minas Gerais, ao passo que segue o mesmo entendimento do TRE/PR (TJMG –  Ap Cível/Reex Necessário  1.0024.09.644226-4/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/04/2015, publicação da súmula em 12/05/2015 / TJMG –  Apelação Cível  1.0024.09.655411-8/001, Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/11/2014, publicação da súmula em 09/12/2014), já se pronunciou favoravelmente à conversão em pecúnia de saldo remanescente de Banco de Horas de Servidor Público Municipal dispensado (TJMG –  Ap Cível/Reex Necessário  1.0521.12.020020-4/001, Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2015, publicação da súmula em 11/09/2015).

3 – Diferentemente do que se dá no Serviço Público, o TST, por meio de sua súmula n. 85, determinou que, para aos trabalhadores da iniciativa privada, a compensação de jornada deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Por Daniel Hilário, advogado do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados

Fonte: < http://www.blogservidorlegal.com.br/regulamentacao-de-banco-de-horas-na-administracao-publica-inconstitucionalidade/>